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湖南湘剑律师事务所 张重实律师
我国律师事业发展的成就有目共睹,律师在民主、法制、政治、经济、文化等社会生活中发挥着越来越重要的作用。引领中国律师业朝着正确的方向更快地前进,应当是全国律协提出律师文化建设的目的。
一、关于文化、律师文化和律师文化建设
所谓文化,辞海如此注释:从广义来说,指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。从狭义来说,指社会意识形态,以及与之相适应的制度和组织机构。文化是一种历史现象,每一个社会都有与其相适应的文化,并随着社会物质生产的发展而发展,作为意识形态的文化,是一定社会的政治和经济的反映,又给予巨大影响和作用于一定社会的政治和经济。笔者以为,这是对文化抽象和哲学的理解,由此可认为,文化是人们对事物的认识,并基于这种认识而采取的方法所进行的社会实践和取得的成果,表现为脱离了愚昧、野蛮和盲目,而实现了文明,包括精神文明和物质文明。
文化有着无穷的力量。近日逝去的麦克尔.杰克逊作为一个普通人,用他自己独特的形式表达和传播了平等、博爱、善良、和平、关注环境和热爱自然等人类普遍追求的文化,使全球各种民族、各阶层的人们为之心动。麦克尔.杰克逊留下伟大的不朽的文化,将长久地影响世界。我们不得不为文化的力量所折服。
文化是一个不断进步的过程,律师自存在开始,就在演绎着他的文化,所谓律师文化建设,笔者认为是对存在的律师文化进行探讨、总结和提升,发展传承她积极的、正确的和健康的方面,引导律师业发展的方向。
我们的社会由担负着各种社会责任的社会群体组成,各个群体文化汇合成整个社会文化,代表着整个社会的精神文明和物质文明所达到的程度。各个社会群体在社会生活中有着普遍的共性的文化,但同时,各个社会群体基于各自承担的社会责任的不同,表现出这个群体为承担特定的社会责任而存在着特定的文化。律师文化应当是指律师群体因其所应当承担的社会责任而存在的、与其他社会群体共有的普遍文化相区别的特定文化。律师文化的研究,应当着眼于这种特定而非普遍的方面。
律师一词,辞海注释为接受当事人委托或者法院指定,依法协助当事人进行诉讼及处理有关法律事务的专业人员。我国律师法将律师界定为本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。
笔者以为,以上注释和界定仅仅是对律师与其他职业的区分的描述,而没有从律师的职业以及社会责任方面予以概括。从字面上理解,律者,法则与规章,师者,所以传道授业解惑也。除了职业的因素,律师更为重要的应是法的师者,应传法之道,授法之业,解法之惑。亦可理解为,律师应传播法律文化、培养法律人才、解决法律存在的问题--那么律师在执业中的责任在于维护法律正确的实施和正常的社会法律秩序。而要达到正确实施法律和维持社会正常的法律秩序,则在相当大的程度上有赖于法律文化传播的广度和深度。所以,在践行职业责任之外,律师的社会责任,恐怕更为重要的是大力推进法律文化的传播。笔者认为,律师的特定文化就是法的文化,即律师对法的认识和基于对法的认识、而在履行特定的社会责任时所采用的方法和取得的成果。方法和成果均以正确的认识为前提,故本文仅从笔者以律师的视野,对法和法制以及律师与有关主要社会关系的认识来进行探讨。
二、关于对法的认识
从直接意义上说,法是人类社会生活中,需要社会生活参与主体共同遵守的规范。没有法,社会生活就不能正常进行,法规范所有的社会生活参与者的行为,调整着社会生活主体之间、社会生活主体与其他事物以及大自然之间的关系。法具有普遍性,即普遍调整和要求普遍遵守的特性。
人们必须纠正违反法的规范的行为,违法者必须支付对价,接受惩罚。大自然对于人类社会违反自然法则的行为,会以自然法则施惩,环境恶化,臭氧空洞、气温升高等均是如此。从某种意义上来说,大自然对所有人一视同仁地施惩是不公平的。因为,违反自然法则并从中得益的只是少数社会成员。而制定法规定的秩序、保护和分配的利益以及所施加的惩罚则因制定者和执行者意志的差异,更不可能达到理想的公平,从这个意义上说,法天然地具有制定和实施的不公平性,律师的责任就在于对法的公平性进行追求。
人类生活是大自然的一部分,法的本质是其自然属性,成文的有形法为人所制定,无不反映着制定者的意志。这违反法的自然属性意志,应当受到批判。所以法是一个不断被人们深入认识和进步的过程。法具有进步性和自然的本质性。自然的法则主宰着一切,所以法具有至高无上性,任何意图将事物或意志凌驾于其上或与她的地位并列的想法和提法都是违反自然规律的错误,反映着人们的自私、浅薄和愚蠢。法的至高无上性决定着她应当受到崇尚的特性,我们对法只能心存敬畏。
三、关于对民主与法制的认识
我们知道,法制是人们为维护和进行正常的社会生活秩序而建立的制度。他主要表现为一切社会生活主体的行为都应当受到法律制度的调整与规范。在法律面前人人平等,没有任何超越法律的存在。对法制的认识,应当以对法的本质认识为出发点,并由此来认识民主与法制的问题。
民主与法制已经深入人心,成为人们追求和向往的理想社会状态,而民主与法制的相互关系,亦早为人们所认识。我们知道,民主和法制是一对孪生兄弟,他们共存共生,法制的先决条件是民主,否则就不是法制,同样,没有法制,民主就不可能存在,在非法制的条件下,民主只能是一个幌子、一句空话。这样,认识法制,应当先认识民主,并将其作为法制的镜子。
民主是一种制度,一种由多数人找出事物发展的正确规律并决定的制度。民主的目的是使人们的社会生活更加符合自然的规律。民主不是任何社会主体的恩赐,他由人人生而有之的权利产生,只不过是在某些历史时期和区域被强权剥夺和限制而已。人们对民主的追求,仅仅是要求这些权利的回归。认为某种国情不能实行民主或民主只能缓行只是强权的幌子,出于利益的原因,强权很难放手实施民主。民主必须建立在民权文化的基础之上。关于民权文化与王权文化的问题,笔者在《谈谈律师的精神培养》一文中有过探讨。(见2004年第四届中国律师论坛论文集)。民权文化就是人权文化,律师要承担传播这种文化的责任。前段时间我国政府发布了《人权行动计划(2009—2010)》,使我们看到人权文化传播的希望。
认识民主,我们还应当认识其与集中的关系。民主集中制度在一定的条件下表现为你先表达,我来最后作出决定,将民主与集中对立起来,这种制度其实是对民主的背离,在真正民主的状态下,民主就是集中,依多数人意见做出决定,即使多数人意见错误,也只能在他们认识后纠正。民生与民主也是共生共存,民生同样不是恩赐,没有民主和民权的保障,民生是靠不住的,所以,民权是民生的先决条件和保障,民生不能依赖于某一届政府或某一位领导人给予,实现民主,民生就自然而然地水到渠成了。
认识民主,不能不谈到自由,民主和自由同样共生共存,自由首先是思想的自由,思想解放给思想自由以空间,我们看到改革开放取得的进步都是思想解放的结果,思想自由没有禁区,律师应当积极投身于还权于民的第三次思想解放中去。思想自由之后是表达的自由,比表达的自由更为重要的是批评、批判的自由。自由是人类普遍的共同价值取向,没有国界和阶级性。如此说来;思想、表达和批判也是法律文化的重要内容。律师应当举起自由的旗帜。
民主真正的作用在于决定,包括决定法律制度以及一切与社会生活相关的内容。决定中,选举最为重要。我们很难说我们现在的选举表达了民主,如果说选举民主存在的话,官位的买卖就不会如此泛滥,就和选民不会承认许宗衡之类官员是自己选举出来的一样。民主除了决定还有监督的问题,我们看到许宗衡之类官员落马,基本上都是体制内的因素作用,很难说是民主监督的结果。所以如果真正实现民主选举和监督的话,我们的社会为腐败和错误支付的成本就会大大减少。律师应当对实现选举和监督的民主进行思考。
民主在本质上没有东西方之分,所谓西方民主只是就其地理位置而言,人类有着共同的价值取向,人类的发展进步和其对自然和社会认识的规律是一致的,只是各个地区,各个时期存在差别,西方的民主与西方的社会发展领先于地球上其他地区,这是不争的事实,不承认这个事实是自欺欺人。在自身民主还有诸多问题需解决和推进时,学习西方民主恐怕是我们在相当长的期间要做的事情。
关于民主的认识还有很多,中国民主的问题是文化的问题,是执政党的问题,本文成稿之时,中共中央政治局就推进党内民主进行集体学习,人民日报对此发表评论,借用俞可平先生的话说,“民主是一个好东西”。我们欣喜的看到执政党对民主的重视。党内民主的推进必然推动社会民主的进程,律师在社会民主进步的潮流中应当勇立潮头。
法制区别于人治和专制,是人类社会生活最合适的制度,法制建立在民主的基础之上,不存在任何个人或组织的专横和特权,反之,法制就不是真正的法制,所以民主是我们判断法制的真伪的标准。法制克服随意性,一切以法律规范为准绳,个人的意志只有经过民主的形式转化成社会成员的共同意志才能得到实现。人治或专制则反之,一切随个人或者某个集团的意志为转移,而社会成员的共同意志的体现和利益的保护则完全依赖于该个人或者集团拥有的文化的善恶。人治或专制的个人或者集团不会拥有什么先进文化,他们的文化大多是自私和欺骗,我们东北边邻国的状况就对此予以了印证和说明。
法制状态下,社会生活的主体都拥有平等的法律地位,享有民主自由的权利,受到同等的法律保护,拥有相同的发展机会,像奥巴马能当选美国总统一样,一切皆有可能。
法制状态下的人人平等,还表现在任何个人和组织都没有超越宪法和法律的权利,任何个人和组织都必须在宪法和法律的范围内活动。法制状态下的政府由民主选举产生,对选民负责,受选民监督,政府在法律范围内行政;法制状态下的政党没有超越宪法和法律的权力,政党的意志只能通过民主的方式才能成为国家意志;法制社会是理想的和谐社会,法调整着社会成员之间,社会成员与社会组织之间,社会组织之间以及社会成员和社会组织与自然之间的冲突。法制依赖于宪政,宪政的目的在于实现全体社会成员共同的意志和利益。我们判断宪政的真伪亦应以此作为标准。
律师文化就是法律文化,法律文化就是关于法以及法制的文化,律师应当不断认识法和法制的问题,推动法和法制的进步。
四、关于律师在社会生活中的作用的认识
社会生活由有机联系的各个方面组成,律师的作用在于体现于社会法制生活之中,同样,社会法制生活也由诸多方面构成,律师在社会法制生活中的作用又可区别与其他主体。本文中,笔者从律师内部关系以及律师与社会法制生活其他主要主体的关系,来认识律师在社会生活中的作用。
律师的内部关系指律师与律师,律师与事务所,事务所与事务所,以及各个地区律师乃至全球律师之间及律师与律师协会等方面的关系。笔者认为,尽管律师作为一个集中了社会优秀人才的群体,也存在个体之间的差异。律师个体应当有对整体律师事业的认同,律师业正是由具有这种认同的个体构成其主流群体才得以存在和发展,我们律师论坛正是这种认同的体现,一群认同律师业的人聚集在一起,为律师业的发展进步而作出奉献。但是我们看到,不同的律师个体的这种认同感存在着相当大的差异,甚至少数律师缺乏这种认同,这种状况还反映在不同的律师事务所和不同地区律师组织之间。在笔者所在的长沙、湘潭、株洲三个城市之间,存在着这样一种现象,有省会长沙的律师事务所,以收取极低的包干的费用的方式,从湘潭和株洲拉律师入所,而湘潭和株洲有的律师交上两三千块钱,就可在长沙律师事务所注册,这些律师,平时都在原来的城市执业,注册的事务所收取费用后为其提供一切执业的便利。对于这种情况,就很难说这些律师和这些律师事务所对律师业有应有的认同。
笔者认为,既然选择了这个职业,律师个体应该认同律师业,把个人的事业融入事务所的事业,把事务所的事业融入本地区的律师事业,把本地区的律师事业融入到全国乃至全球的律师事业中,只有这样,我们整个事业才会兴旺,整体事业的兴旺反过来又作用于我们每个律师个体的事业,促使其向良性和健康的方向发展。这种作用和反作用,在律师之间,律师与律师事务所之间,事务所和事务所之间,各地区律师之间发生放大,我们的事业就会不断的前进。
律师与律师之间,律师事务所与律师事务所之间,各地区律师之间必然存在竞争。认识这种竞争的意义和维持这种竞争的正当性也是我们应当探讨的问题,实践证明,竞争促进发展,有利于行业整体素质的提升,有利于律师为社会提供更好服务,在一个充满竞争的时代,律师更多的是向竞争对手学习,取人之长补其不足,竞争中,经常会出现此消彼长、各显风骚一段的状态,律师要认识这种状态的必然性,总结经验、向他人学习、为他人鼓掌,才有可能迎头赶上,或者,用自己的长处,使自己或事务所在某一方面领先也是好的选择。在竞争中,要反对文人相轻、同行是冤家的倾向、要抵制互相攻击、互相诋毁、压价竞争等不正当的竞争行为,这些行为只会损害自身和整个律师事业,应当为律师不齿。
律师事业的发展,有赖于一代代律师的传承。新老律师间关系的正确认识和处理,是律师业发展的关键。从律师业发展着眼,老律师应当承担起发现和培养新律师的责任,新律师的成长需要一个相当漫长的时期,这个阶段,有赖于老律师的帮助,从新律师的思想、业务、经济、生活方面给予全面的支撑。而新律师则应以律师事业为追求,体会老律师的苦心,尽快的成长。老律师占有更多的社会资源和市场份额,亦应当与新律师共享,老律师还应当努力改变执业环境,为新律师所用。
在律师与律师协会的关系中,要充分发挥协会在组织,引导行业进步方面的作用。律师协会由每一个个体会员和团体会员组成,协会的工作就是每一个会员的工作。我们看到,那些对事业高度认同,已取得职业成就的律师正在协会中为律师和律师事业进行着无私的贡献,律师应当充分认识协会工作的重要作用,积极参与。而那些取得职业成就的,已无生计之忧的律师,更应该义无反顾地承担起责任。我们应该看到,我们的行业协会存在着行政化的倾向,背后常常看到行政影子,行政对协会人选等方面的干预使协会失去些民主和自律的色彩。律师期望这些现象的改变,使协会的民主化成为榜样,走在社会民主的前面。
对律师内部关系的认识是一个很大和范围很广的问题,我们应当继续加深这种认识。
律师内部关系的认识,是我们认识律师在社会生活中的作用的基础,在这个基础之上,认识律师与国家权力机关,行政机关以及政党的关系,尤为重要。
在我国,国家权力机关为行使国家最高权力的各级人民代表大会。律师应从服从宪法的角度出发,维护国家权力机关至高无上的权威,以自己对社会的了解和专业的素质,献言献策,积极参与国家的立法活动,行使宪法和法律赋予的、对国家机关及其工作人员的监督权。我们知道,美利坚合众国现任总统奥巴马先生和希拉里国务卿均为律师出身,超过百分之七十的议员和超过百分之六十的总统出身于律师,美国的律师为美国的强大所做出的贡献是极为关键的。中国律师同样要认识到这一点,积极参与国家的民主和政治进步进程,争取更多律师进入国家权力机关,提高国家权力机关成员法律素质,笔者期待着律师中的中国奥巴马和希拉里的产生。记得世纪之交的2000年全国律师年会,法学泰斗江平先生发出21世纪中国律师走向政治的号召,这个世纪走过十分之一的时间,中国律师还得加快步伐。
由于传统的领导与管理观念,我们的政府更多的是愿意律师成为不花费财政支出的体制内的力量,我们的工作中时常被司法行政机关要求与政府保持一致。我们的社会生活中,代表公权力的一方的力量强大无比,而缺乏的是对抗的力量。在民主社会形态下,存在强有力的反对力量,是社会保持活力,克服弊病的关键。律师在一定情形下成为我国社会生活中的一种对抗力量,是维护公权相对方权益,促进社会公正和进步的必要,特别是要实现法制政府还需时日,地方政府逐利化倾向明显和在公权力背后隐藏着腐败的情况下,一般而言,没有要求律师和政府保持一致的必要。现实中的维权和稳定之辩,笔者认为是一个错误的命题,律师心中只有维护法律尊严和维护合法权利的理念,只有维权和维护法律正确实施,才能有正常稳定的社会生活,维权就是维稳,将其对立起来就是“替党说话还是替老百姓说话”一样的错误。
在中国特色的政党制度下,律师与执政党的关系也要正确认识。律师与执政党都履行着遵守宪法和法律的义务,都在宪法和法律的范围内活动,律师通过遵守宪法和法律以及维护宪法和法律的正确实施,实践着服从执政党的领导,行业协会和事务所对执政党在协会和事务所中开展的活动予以支持,执政党通过在律师协会和律师事务所建立和发展组织,将执政党的理念影响律师行业,执政党身份的律师通过自己的工作影响其他律师。其他非执政党的民主党派身份的律师遵守其政党章程,积极执行律师职务,为其党派争光。律师还应当了解和研究政党制度,促进政党制度的进步。
律师在社会法制生活中,与法制生活中其他主体的关系,主要有与当事人的关系,与审判机关,仲裁机关,公诉机关,检察机关的关系。律师时刻都在实践着这些关系,表现着这个方面的文化。
律师执业活动中,首要的是与当事人的关系,律师的生存发展所依赖的物质基础靠当事人支撑,当事人是律师的衣食父母,当事人基于专业方面的问题向律师购买服务,律师应站在当事人的立场上,体会当事人的困难及其对律师的期待,当事人的困难大多在于面对复杂的局面,甚至被动的处境,在于其克服自身的困境向律师支付的费用,(当然,律师担任某些单位的法律顾问的一般情况下,有别于此。)律师应该站在当事人的立场上,努力提供当事人希望律师提供的服务,这种服务的结果涉及到当事人的权益和律师的声誉,影响到律师的市场份额,必然为律师所追求,而司法现状和事物的复杂性却决定了结果往往难以以律师的意志为转移,这样,就涉及到律师对服务结果的认识。笔者认为,服务结果固然由多种因素产生,不由律师决定,但产生结果的过程则可由律师充分发挥主观能动性,尽量不留或少留遗憾,这样不管当事人对结果是否满意,律师可以得到内心的安宁。律师通过为当事人服务,展示律师的专业素质和职业素质,为整个律师增添光采,反之,必将影响行业的形象。律师通过为当事人服务,提升自身专业素质,宣传法制,传播法律文化,解决社会矛盾,促进社会和谐,在服务中展示律师文化,建设律师文化,是律师文化建设中极为重要的方面。
律师在社会法制生活中与其他社会法制生活主要参与主体的关系,最重要和最直接的是与法官的关系。在传统和一般的执业活动中,律师为当事人服务的结果取决于法官,导致律师与法官在现实中有着些许说不清道不明的东西。法官出事的案件总是会联系到律师,在司法腐败,司法不公的状况发生,涉及到对司法状况评价时,公众总是会把律师和法官联系到一起。平心而论,律师最希望看到的是法制的天空一片洁净,但又有几人能超凡脱俗。笔者认为,律师和法官应该是一种平等的相互尊重的关系,作为律师,应充分理解法官工作责任的重大,工作强度的巨大和法官工资收入的反差,尊重法官的同时,规范的做好案件代理或辩护中的各个环节的工作,理清案件事实,准确的提出法律适用意见,在代理意见或辩护意见中,尽可能详尽和逻辑的表达,减轻法官的工作强度,不纠缠无关紧要的枝节,不追求法律之外的结果,取得法官对律师专业素质和职业道德的认同。当然,这是律师追求的理想状态,但现实差距甚远。不少的法官在追求财富,希望日子过的好些,诸多的高层法官出事就是证明,而还有多少没有暴露的在正襟危坐,我想,律师心中是有数的。律师如何在现实中找到一条既维护了当事人权益,保障法律正确的实施,又不发生与法官不正当关系的路呢?分析起来,这些不正当关系的发生无非是两个方面的原因,一是有律师为达到不应当达到的案件结果,收买裁判者;二是裁判者利用裁判权,靠山吃山,索要财物。前者主要是律师自身的问题,律师中的这类人属害群之马,应予清除,后者主要责任在法官,现实中律师难以抵抗,诸多高层法官落马的现象说明,潜规则在相当大的范围和程度上存在,下一层次的法官的行为受上一层次法官的影响和教化,一个地方的司法存在问题,主要责任应当由这个地方的最高司法官员、即各级法院院长承担,这个院长自身不正,敢于做一件司法不公的事,那么这个地区的法官就可以把每件案件做反。而对于不公的裁判,纠正之难,律师大多体会深刻,律师以个人之力量,基本无法对抗。于是,笔者已多次提出建立一种机制,在司法不公的情形发生后,由律师的整体来与管辖区内的最高司法官员进行交流,即由地方的律师协会与法院院长交流,最高层次的可由全国律协与最高法院院长交流,因为首席大法官代表司法机关,向国家最高权力机关报告工作,是司法公正责任的第一人。这种交流成为一种机制,在权力机关,监督机关、包括媒体和学者的监督下进行。如果这种机制能够形成,我想,法官可能因为害怕这种交流而不敢枉法。法院院长由于这种交流机制的存在可能会加强对下属的约束,律师在这种交流机制的存在的条件下,只需要用专业知识就可以达到维护当事人的权益和法律正确实施的目的。律师市场就会发生好的变化,当事人对司法的信用就会向好的方向转变,新的律师的成长就会顺利的多。
律师与公诉机关,侦查机关的关系,存在着合作、沟通和对抗的几个方面,与法官的关系比较,相对就比较简单,通过合作、沟通和对抗,维护法律的正确实施。而现实中,律师的权力如会见权等在公诉机关和侦查机关那里得不到保障。律师法修订后,律师的会见甚至比修订前更难,侦查机关和看守所将律师推来推去,一方说不需要同意,另一方说不同意就不让会见。在抗辩的对抗中,双方本来有着平等的法律地位,但在控方不利的情况下,公诉机关有可能将证人、当事人甚至律师传唤,施加压力,意图查出律师的“不法”行为。以上种种反映了这些机关中相关人员法律意识、人权观念的淡薄和缺乏,律师应当从保障人权和维护法制的角度出发,与之坚决抗争,律师的这种抗争还应当从个体走向整体,全国律协应当承担起责任。
律师与仲裁机构的关系,较之与法官的关系不同,律师可作为仲裁员行使裁决权,又可作为代理人帮助当事人实现请求或进行对抗。作为仲裁员,律师能够深刻体会当事人和代理人之难,笔者在参与仲裁活动中,一直把仲裁当成一块净土,作为仲裁员是,严守中立、唯恐不公;全力以赴、唯恐偏差;作为代理人时,与当事人一道,对仲裁高度信用。尽管前些时候,作为代理人有过一次申请不执行仲裁裁决成功的案例,还是不改维护这一块净土的衷心。
律师文化建设是一个很大的题目,是每一个律师实践的结果。在文化建设中,对事物的认识,是明确方法和取得成果的前提。笔者将长期思考与实践形成的一些观点,用文字写下来,与笔者《谈谈律师的精神培养》一文成为姊妹篇,做些律师意识形态方面的工作,抛砖引玉,促进律师文化的发展和进步,这,也就是笔者写下这些的目的了。
张重实
2009年7月5日于湖南湘剑律师事务所
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